mercoledì 21 settembre 2016

Doveri di un avvocato penalista assegnato d'ufficio

La difesa nel procedimento penale è un diritto inviolabile, garantito dal nostro ordinamento a livello costituzionale a qualunque persona indagata o imputata.
L’istituto della difesa d’ufficio viene in rilievo nei casi in cui, per i più svariati motivi, la persona indagata o imputata sia sprovvista di un avvocato di fiducia.
In sostanza il rapporto che per definizione dovrebbe essere fiduciario tra l’avvocato ed il cliente, per ragioni di garanzia, viene spostato sul piano prettamente legale; la fiducia quale elemento fondante del rapporto tra cliente ed avvocato è posta al di fuori di tale rapporto, dalla necessità di garantire la difesa tecnica nel procedimento penale.
In altre parole viene dalla legge rimesso alla volontà dell’avvocato, per il quale sussiste un obbligo di patrocinio, e/o dell’indagato-imputato, per il quale sussiste la facoltà di avvalersi della difesa d’ufficio in alternativa a quella fiduciaria, di instaurare un rapporto che si espliciti nell’esercizio di attività difensiva nel procedimento penale.
Può quindi accadere che nel corso del procedimento penale nessun rapporto si instauri tra avvocato e indagato-imputato, oppure che tale rapporto si instauri senza peraltro sfociare nella nomina di difensore di fiducia; in entrambi questi casi il procedimento penale viene gestito, dal punto di vista della difesa, dall’avvocato d’ufficio.
E’ interessante chiedersi se qualche differenza può ravvisarsi rispetto allo stesso procedimento nel quale invece la difesa viene svolta da un avvocato, magari prima designato d’ufficio, nominato di fiducia dall’indagato-imputato.
A parere di chi scrive, il piano teorico, cioè quello delle enunciazioni del legislatore, e quello pratico, cioè l’applicazione quotidiana da parte degli operatori nel procedimento penale, sono radicalmente scissi nell’ambito dell’istituto della difesa d’ufficio; molto viene rimesso alla correttezza ed alla rettitudine deontologica dell’avvocato.
Dal punto di vista dell’avvocato, che poi si riverbera inevitabilmente sulla posizione del patrocinato, teoricamente non dovrebbero riscontrarsi differenze tra l’esercizio della funzione difensiva nei confronti di una persona da cui è stato conferito un mandato fiduciario rispetto ad una persona difesa per dovere d’ufficio.
Di fatto le differenze sono svariate e profondamente incidenti sulle modalità di difesa e, quindi, sulle sorti del procedimento: basti pensare al caso, assai frequente nella pratica delle difese d’ufficio, in cui l’avvocato ed il patrocinato non si incontrino neppure per un momento nel corso del procedimento penale.
I motivi per cui ciò può accadere sono diversi: solo a titolo esemplificativo si possono ipotizzare i casi di irreperibilità dichiarata o di fatto della persona indagata o imputata, il caso del totale disinteresse da parte del patrocinato nei confronti del procedimento a suo carico o, ancora, il caso, almeno deontologicamente censurabile, del legale che non ritiene di dover attivare alcuna corrispondenza con il proprio assistito, che a sua volta non prende contatti con il proprio difensore d’ufficio.
In tutti questi casi si pone il problema per il legale di predisporre una difesa che possa risultare utile per la posizione del patrocinato; sorge spontanea una domanda: cosa deve ritenersi utile per la persona difesa se la sua posizione e volontà in ordine alle contestazioni che gli vengono mosse, sono ignote?
Ritengo che la risposta alla domanda non possa che essere rinvenuta nei principi che dovrebbero informare l’attività dell’avvocato penalista e nello specifico del difensore d’ufficio dell’indagato-imputato e che ne connaturano la funzione sociale.
Può risultare facile individuare gli elementi negativi che caratterizzano tale figura professionale: indubbiamente al difensore non compete un giudizio sulla persona e sulla condotta dell’indagato-imputato, nè l’avvocato, diversamente da altri soggetti del procedimento penale, deve ricercare la verità storica del fatto di reato o, almeno, tale fine non deve essere prevalente rispetto alla tutela della posizione del proprio assistito.
Più difficile risulta individuare gli elementi che in positivo connaturano la figura e la funzione del difensore d’ufficio dell’indagato-imputato ed in quali specifiche attività debba estrinsecarsi il dovere di difesa.   
Se il fine del procedimento penale è quello di garantire che la società civile sia salvaguardata da comportamenti contrari ai principi ritenuti meritevoli di garanzia, attraverso la punizione dei soggetti ritenuti colpevoli di tali comportamenti riprovevoli, la funzione dell’avvocato è quella del tutore dei diritti di tali soggetti.
Al fine di tutelare i diritti di tali soggetti, nel caso in cui essi non manifestino la loro volontà in merito al procedimento, non si può prescindere dalla puntuale osservanza della normativa sostanziale e procedurale, sarà pertanto compito del difensore d’ufficio garantire, attraverso la propria attività difensiva, l’applicazione nel procedimento penale di quegli istituti che il nostro ordinamento prevede a tutela della persona indagata o imputata e ciò sia nella fase dell’accertamento della responsabilità, sia nella fase delle comminazione della pena, sia infine nella fase esecutiva.
Limitando l’analisi ad alcune ipotesi esemplificative, in relazione alle diverse fasi del procedimento penale, si possono valutare alcuni comportamenti che l’avvocato d’ufficio dovrebbe adottare nel predisporre la difesa con particolare riguardo al caso di indagato – imputato non reperito.
Nella fase delle indagini preliminari, ferma restando la necessità che l’avvocato designato d’ufficio intrattenga corrispondenza informativa con la persona assistita mediante l’invio di lettere all’indirizzo risultante dagli atti, in assenza di qualsivoglia indicazione da parte dell’assistito pur reperibile, appare improbabile che l’avvocato eserciti attività difensiva al di là dell’esame formale degli atti notificati e della partecipazione agli atti istruttori per i quali è prevista obbligatoriamente la sua presenza quale l’interrogatorio dell’indagato nanti la polizia giudiziaria.
Al momento della chiusura delle indagini, ricezione dell’avviso ex art. 415-bis c.p.p., sarebbe buona norma che il difensore d’ufficio visionasse il fascicolo del Pubblico Ministero al fine di valutare le risultanze e predisporre idonea difesa.
Ovviamente in caso di mancato conferimento di specifico incarico, in questa fase, sarà preclusa al difensore d’ufficio la possibilità di far accedere l’indagato a riti alternativi che saranno eventualmente percorribili ove tale mandato venga successivamente conferito entro i termini previsti per l’udienza preliminare o, in difetto, entro quelli previsti per la prima udienza di trattazione dibattimentale.
In questa fase sarebbe teoricamente possibile formulare memorie al P.M. e richiedere l’interrogatorio dell’indagato; qualche avvocato d’ufficio scrupoloso, pur in assenza di indicazioni da parte dell’assistito, potrebbe unicamente valutare la prima delle due facoltà, specie nel caso, non infrequente, in cui le indagini fossero carenti o la qualificazione giuridica del fatto opinabile.
Una volta formulata l’imputazione, nel caso in cui il procedimento preveda lo svolgimento dell’udienza preliminare, occorre chiedersi anche per questo incombente, come debba comportarsi il difensore d’ufficio che non abbia avuto contatto con il proprio assistito.
In considerazione delle risultanze degli atti di indagine, potrebbe essere opportuno richiedere che il G.U.P. disponga un supplemento di indagine, magari per far rilevare circostanze a favore dell’imputato.
In ogni caso, a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio formulata dal P.M., pur se adeguatamente motivata, non sembra giustificabile, nell’ottica della più utile difesa, la semplice rimessione al Giudice, ma appare opportuna la richiesta da parte del difensore d’ufficio di sentenza di proscioglimento per non luogo a procedere con la formula meglio vista, magari con argomentazioni di fatto e di diritto dirette a confutare le risultanze di indagine evidenziate dal P.M.
Una volta pervenuto a dibattimento il processo, vuoi per rinvio a giudizio a seguito di udienza preliminare, vuoi per citazione diretta, ferma restando la necessità di informarne il patrocinato specificando le facoltà che gli vengono concesse in questa fase, si può porre il problema per il difensore d’ufficio di persona non reperita, di predisporre la lista dei testimoni e periti entro il termine dei sette giorni antecedenti la prima udienza.
Presupposto per tale attività difensiva, in assenza di indicazioni da parte dell’indagato, è la corretta conoscenza degli atti da parte dell’avvocato d’ufficio, al quale la diligenza impone di visionare gli atti di indagine compresa la lista testimoniale depositata dal P.M. ed eventualmente dalle altre parti in vista del dibattimento.
Le richieste di prova del difensore d’ufficio, in assenza di lista propria e di produzioni documentali, dovranno necessariamente comprendere il controesame dei testi indicati dalle altre parti, mentre per l’esame dell’imputato, in assenza di sue indicazioni, appare preferibile una semplice riserva.
All’esito dell’istruttoria dibattimentale del processo svoltosi in contumacia dell’imputato, il difensore d’ufficio dovrà affrontare la discussione finale e concludere non diversamente da un processo nel quale abbia svolto la propria difesa fiduciaria, per cui appare comunque necessaria la richiesta in via principale di assoluzione con la formula meglio vista eventualmente ex art. 530 c. II c.p.p. e, solo in via subordinata, la richiesta di contenimento della pena nel minimo edittale e, in caso di più imputazioni, dell’applicazione della disciplina del reato continuato o del concorso formale ex art. 81 c.p.; la concessione di tutte le attenuanti del caso ivi comprese quelle generiche; la concessione della sospensione condizionale della pena detentiva e della non menzione ove l’imputato possa accedervi.
A parere di chi scrive, in assenza di indicazioni da parte dell’imputato, non appare giustificabile la richiesta da parte del difensore d’ufficio, della sostituzione con pena pecuniaria delle pene detentive brevi nè della sospensione condizionale della sola pena pecuniaria.
In relazione alla prima facoltà, non è a priori determinabile per una persona di cui non si conosce la volontà né le condizioni economiche, la minore afflittività della pena pecuniaria rispetto ad una detenzione breve magari in regime domiciliare o di affidamento; per il secondo caso, il difensore d’ufficio non può sostituirsi all’imputato nella scelta personalissima di pagare una pena pecuniaria piuttosto che “bruciarsi” una condizionale.
Tali medesime considerazioni valgono a condizionare le scelte difensive che coinvolgono l’avvocato d’ufficio nella fase esecutiva della pena: a titolo puramente esemplificativo, in assenza di indicazioni da parte del proprio assistito, deve ritenersi necessario che il difensore cui sia stato notificato un ordine di esecuzione di pena detentiva sospeso, si attivi per richiedere misure alternative alla detenzione nella presunzione della loro minore afflittività?
E per quanto attiene ai mezzi di impugnazione, deve ritenersi dovuto l’esperimento dei gravami da parte dell’avvocato d’ufficio del condannato contumace, magari ai soli fini della maturazione dell’imminente prescrizione?
Lascio alla sensibilità dei lettori ed alla deontologia degli operatori la risposta alle questioni aperte, limitandomi ad evidenziare a questi ultimi la necessità di resistere alla tentazione di “fare il minimo indispensabile” in considerazione del disincentivante trattamento retributivo riservato alle prestazioni rese dagli avvocati d’ufficio da parte dello Stato prima ancora che da parte degli assistiti.
Giovanni Parascosso, avvocato del Foro di Savona.

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